Incentivos fiscais: maioria das decisões judiciais afasta tributação

Um levantamento do escritório Mattos Filho apontou que os contribuintes venceram 58% dos 614 julgamentos relacionados à tributação de incentivos fiscais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em 2024 e as decisões, em primeira e segunda instâncias, analisaram a aplicação da Lei nº 14.789/2023, que ampliou a incidência de tributos sobre benefícios estaduais.

Conforme a norma, passou a prever a cobrança de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) , Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) , Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre incentivos fiscais concedidos por Estados e Distrito Federal. 

A Fazenda Nacional enfrenta forte resistência judicial, especialmente em casos envolvendo o crédito presumido de ICMS, considerado a tese mais robusta.

Inicialmente, estava prevista uma arrecadação de R$ 35,4 bilhões anuais com a Medida Provisória que originou a nova lei, porém esse número foi reduzido para R$ 26,3 bilhões ao ser enviado ao Congresso Nacional, por fim, os valores efetivamente arrecadados ficaram aquém do esperado.

A Receita Federal informou que não há como detalhar os valores arrecadados apenas com a tributação de subvenções de ICMS. Contudo, um estudo do Centro de Estudos Tributários e Aduaneiros estima perdas de R$ 80 bilhões por exclusões de incentivos da base de cálculo de tributos.

Essas exclusões aumentaram após a edição da Lei Complementar nº 160/2017 e decisões favoráveis do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em 2017, a 1ª Seção do STJ decidiu que créditos presumidos não poderiam ser tributados pelo IRPJ e CSLL, decisão que ainda gera debates.

Com a nova Lei das Subvenções, todos os incentivos passaram a ser tratados como subvenções para investimento, eliminando distinções. As empresas precisam se habilitar junto à Receita Federal para obter crédito fiscal de até 25%, o que gerou mais disputas judiciais.

As decisões judiciais já beneficiaram pelo menos 260 empresas de diferentes setores, como Apple, Nestlé e Johnson & Johnson. O levantamento mostra que parte das decisões exclui apenas créditos presumidos, enquanto outras abrangem todos os benefícios fiscais.

Especialistas apontam que o crédito presumido tem maior aceitação judicial devido a precedentes do STJ. Em 2023, a 1ª Seção reafirmou que a tributação de outros incentivos, como redução de base de cálculo, depende de requisitos legais não previstos na nova lei.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) busca reverter as decisões, mas enfrenta resistência dos tribunais. O TRF-4, por exemplo, entende que a decisão do STJ sobre crédito presumido não se aplica a créditos outorgados, embora existam semelhanças entre eles.

Além do STJ, o Supremo Tribunal Federal (STF) também analisará o tema em breve. Estão em julgamento ações que questionam a constitucionalidade da Lei das Subvenções e a inclusão do PIS/Cofins na base de cálculo dos créditos presumidos.

A Receita Federal observa que a judicialização do tema tem impactado diretamente a arrecadação. Em 2024, até novembro, foram arrecadados R$ 10 bilhões de IRPJ e CSLL, abaixo das expectativas, mesmo com o crescimento de alguns setores econômicos.

Tributaristas afirmam que o STJ deve manter a jurisprudência favorável aos contribuintes. Segundo especialistas, uma mudança abrupta violaria a segurança jurídica, já que os fundamentos do pacto federativo permanecem intactos, mesmo após a edição da nova lei.

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